Freiheitsrechte in Gefahr? Verfassungsrechtler:innen bezweifeln die Rechtmäßigkeit der Bundesnotbremse

Ein Gastbeitrag von Lisa Wiese

Zum Start der Bundes-Notbremse sind beim Bundesverfassungsgericht zahlreiche Eilanträge und Verfassungsbeschwerden eingegangen. In Landkreisen, die drei Tage lang eine Sieben-Tage-Inzidenz von 100 Fällen je 100.000 Einwohner:innen überschritten haben, gelten seit dem 24. April unter anderem verschärfte Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen. Gerichtlich zu prüfen ist nun, ob durch die bundeseinheitliche Regelung eine Überlastung des Freiheitssystems vorliegt (Anm. Freiheitsrechte also zu sehr eingeschränkt werden) oder der Bund endlich nach langem Ringen in rechtmäßiger Weise seiner Pflicht zum Schutz der Bevölkerung nachkommt. 

Diese heikle Abwägung von Freiheit und Sicherheit ist für die Richter:innen des Bundesverfassungsgerichts in Karlsruhe nicht neu. Auch die Gesetzgebung zur Terrorismusbekämpfung beschäftigte das oberste Verfassungsorgan bereits und stellte sich schon damals als Drahtseilakt heraus. Eine Abwägung von Schutzgütern (Anm. Damit gemeint ist alles, was aufgrund seines ideellen oder materiellen Wertes vor einem Schaden bewahrt werden soll) und Freiheitsrechten hinsichtlich der Corona-Gesetzgebung scheint jedoch eine gänzlich neue und vielschichtige Dimension erreicht zu haben.  

Grundsätzlich sind zunächst einmal alle Grundrechte bis auf Art.1 GG (Menschenwürde) unter bestimmten Voraussetzungen einschränkbar. Damit vorgenommene Grundrechtseinschränkungen aber rechtmäßig sind, brauchen sie eine gesetzliche Grundlage und müssen insgesamt verhältnismäßig sein. Eine gerichtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung umfasst vier Kriterien: Die Grundrechtseinschränkung muss ein legitimes Ziel verfolgen. Zudem muss sie geeignet, erforderlich und angemessen sein. Diese Kriterien werden hier erklärt und diskutiert anhand der streitigsten Eindämmungsmaßnahme der Bundes-Notbremse: der Ausgangsbeschränkungen.

Ausgangssperre

Zahlreiche verwaltungsgerichtliche Eilverfahren zeichneten bisher keine eindeutige Entscheidungslinie hinsichtlich nächtlicher Ausgangssperren, wie sie nun auch im neuen Infektionsschutzgesetz vorgesehen sind. Grund für diese derart heterogene Entscheidungspraxis (stattgebende Beschlüsse siehe Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hier, OberverwaltungsgerichtNiedersachen hier, dagegen ablehnende Beschlüsse zur gleichen Materie siehe Bayerischer Verwaltungsgerichtshof hier oder Verwaltungsgericht VG Hamburg)
sind unterschiedliche Auffassungen zur Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahmen. 

Unstreitig ist, dass Ausgangssperren in die Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 II 2 GG) eingreifen, welche die persönliche Bewegungsfreiheit umfasst, also das Recht den gegenwärtigen Aufenthaltsort nach freiem Belieben zu verlassen. Diese Einschränkung könnte allerdings verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Zweck (legitimes Ziel) dieser Einschränkungen ist der Gesundheits- und Lebensschutz. Jedoch kann der Zweck nicht auf die Verhinderung jeder einzelnen Erkrankung gerichtet sein, denn das würde die staatliche Gewalt überfordern. Außerdem ließe dies die Eigenverantwortlichkeit der Bürger:innen in Bezug auf ihre gesundheitliche Lebensgestaltung außer Acht. Der Zweck des Lebens- und Gesundheitsschutzes ist deshalb dahingehend zu konkretisieren, die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu gewährleisten. Zudem soll eine drohende Überlastung der Krankenhauskapazitäten, insbesondere den Intensivmedizinischen Versorgungskapazitäten, vorgebeugt werden. 

Die nächtliche Ausgangssperre müsste geeignet (in irgendeiner Form förderlich) sein, die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu gewährleisten. Äußerst unklar ist dabei zunächst, ob der festgelegte Inzidenzwert ein aussagekräftiger Indikator für die drohende Überlastung des Gesundheitssystems darstellt, oder ob hierfür nicht vielmehr die tatsächlich ernsthaften Erkrankungen maßgeblich sind.
Fraglich ist auch, ob nicht weitere Faktoren aufgegriffen werden müssten (z.b. die jeweilige konkrete Situation in Krankenhäusern oder die Impfquote des jeweiligen Landkreises), um eine verlässliche Auskunft über die zu erwartende Auslastung des Gesundheitssystems zu erlangen. 

Für erforderlich wird eine grundrechtseingreifende Maßnahme dann angesehen, wenn es kein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung des legitimen Ziels gibt.  Gerichtliche Entscheidungen, die allgemeine Ausgangssperren wieder „kassierten“, begründeten diese mit der fehlenden Erforderlichkeit der Maßnahme. Mildere Mittel, wie beispielsweise Kontaktbeschränkungen oder Betretungsverbote für bestimmte öffentliche Plätze, wären gleich geeignet. Darüber hinaus könne eine allgemeine Ausgangsbeschränkung auch nicht besser durchgesetzt werden, als die o.g. milderen Mittel, da ihre Einhaltung durch Polizei und/oder Ordnungsbehörden flächendeckend werden müsste.

Letztes Verhältnismäßigkeitskriterium ist die Angemessenheit. Angemessen ist eine Maßnahme dann, wenn sie nicht außer Verhältnis zum verfolgten Zweck steht. Hierbei werden die Intensität des Grundrechtseingriffs (Nachteil) mit der Bedeutsamkeit des Schutzgutes (erstrebter Vorteil) abgewogen. 

Von der Ausgangsbeschränkung erfasst sind auch Personen, von denen aufgrund bereits erfolgter Impfungen oder Genesung kein signifikantes Infektionsrisiko mehr ausgeht. Eine derartige Streubreite erhöht die Eingriffsintensität und ist mit der Verfolgung des Zwecks schwer bis kaum aufzuwiegen. 

„Was nicht alle haben können, soll niemand haben“ lässt sich doch schwerlich als Ausdruck von Solidarität bezeichnen. 

Lisa Wiese, wissenschaftliche Mitarbeiterin und Doktorandin am Lehrstuhl für Europarecht, Völkerrecht und Öffentliches Recht an der Universität Leipzig

Noch ehe die erste Impfung verabreicht war, entbrannte die Diskussion um eine Differenzierung zwischen geimpften und nicht geimpften Personen. Der Wissenschaftliche Dienst der Bundesregierung bewertete den erlassenen Maßnahmenkatalog ohne Ausnahmen für Geimpfte äußerst kritisch. In einem Gutachten vertritt er die Auffassung, dass Grundrechtseingriffe für Geimpfte nicht zu rechtfertigen sind. 

Eine Moralisierung der Diskussion à la Spahn und Seehofer mit dem Haupt- und Totschlagargument „Solidarität“ zeichnet ein anderes Ergebnis mit nahezu ideologischer Dimension.
Geimpfte Personen müssten gegenüber nicht geimpften Personen auf Möglichkeiten verzichten, weil auch die letzteren den ersteren gegenüber durch die Einräumung von Priorität bei der Impfung Solidarität gezeigt hätten.
Bei genauem Hinschauen lässt sich die Spahn´sche Solidaritätsthese aber entlarven: die Priorität der vorrangig zu impfenden Personen beruhte keineswegs auf einem Solidarakt, sondern auf einem Dekret des Gesundheitsministers selbst. Diese war und ist schlicht rechtlich zu dulden. Verfassungsrechtler:innen lehnen den Gedanken der allgemeinen Solidarität unter den Nicht-Geimpften schon deshalb ab, weil es keine Verfassungsgüter sind, die sich mit den Grundrechten der Geimpften abwägen lassen. 
Darüber hinaus ist der Satz „was nicht alle haben können, soll niemand haben“ doch schwerlich als Ausdruck von Solidarität zu bezeichnen. Niemand käme ernsthaft auf die Idee ein solches „Prinzip“ in anderen Kontexten anzuwenden, etwa im Organspenderecht oder bei der Verteilung knapper Rettungsmittel. Mit Solidarität und moralisch angereicherter Kategorisierung kann man politisch alles begründen. 

Darf der Staat zwischen geimpften und nicht geimpften Personen differenzieren?

Eine rechtliche Perspektive zeigt, dass plausible und pragmatische, vor allem aber differenzierte Antworten möglich sind. Dabei sind drei Fragen zu unterscheiden: 1. Darf der Staat im Rahmen seiner Tätigkeit zwischen geimpften und nicht geimpften Personen differenzieren? 2. Darf ein privater Dritter eine solche Differenzierung treffen? 3. Darf der Staat einen Privaten verpflichten zwischen geimpften und nicht geimpften Personen zu differenzieren? 

Eine Differenzierung nach dem Impfstatus durch den Staat selbst stellt eine rechtswidrige Ungleichbehandlung (Art. 3 GG) dar, die nach den Verhältnismäßigkeitskriterien nicht zu rechtfertigen wäre. Denn, bevor der Staat den Zugang zu Behörden, Universitäten, Schulen oder Kultureinrichtungen für ungeimpfte Personen sperrt oder beschränkt, hat er zunächst mildere Mittel zu wählen. Zb. die Implementierung geeigneter Hygienekonzepte oder die Anwendung von Schnelltests. Dies wären gleich geeignete und mildere Mittel, die eine Differenzierung nach dem Impfstatus nicht erforderlich machen. 

Anders ist die rechtliche Situation im Privatbereich. Private können im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit Verträge schließen, wie und mit wem sie wollen. Restaurantbetreiber oder Sporteinrichtungen können im Rahmen der Privatautonomie entscheiden, ob sie eine Differenzierung nach Impfstatus vornehmen. Etwas anderes gilt nur für Monopolanbieter (wozu in Deutschland faktisch wohl die Lufthansa zu rechnen ist) oder bei Massenveranstaltungen, bei denen Personen grundsätzlich ohne Erfüllung irgendwelcher Kriterien zugelassen werden (Fußballstadien oder Einkaufszentren). In diesen Ausnahmefällen haben auch private Anbieter den Gleichbehandlungsgrundsatz zu berücksichtigen.

Die Konstellation, dass der Staat private Betreiber dazu verpflichtet, nur geimpfte Personen zuzulassen, ist am schwierigsten zu beurteilen. Ein weitgehend diskriminierungsfreier Lösungsansatz wäre, den Zugang nicht ausschließlich an den Impfstatus zu binden. Man könnte stattdessen einen negativen Coronatest fordern und zusätzlich ein modernes Hygienekonzept einführen. Wer (noch) nicht geimpft ist oder sich nicht impfen lassen will, würde in einem solchen Konzept nicht diskriminiert oder einem faktischen Impfzwang ausgesetzt. 

Das Problem möglicher Differenzierung nach Impfstatus ist vielschichtig und muss nachhaltig diskutiert werden. Eine Moralisierung wie etwa der Aufruf zur Solidarität ist dabei aber ebenso untauglich wie der Ruf nach gesetzlichen Ge- oder Verboten. Angesichts der derzeitigen Grundrechtsbeeinträchtigungen und wirtschaftlichen wie psychischen Schäden, die mit der Stilllegung des öffentlichen Lebens verbunden sind, kann der Lockdown für alle auf nicht absehbare Zeit, keine befriedigende Lösung darstellen. 

Am besten alles ohne die Länder?

Die Frage, ob Bund oder Länder für gewisse Gesetzgebungsvorhaben zuständig sind war bisher eher Stoff für Nerd-Diskussionen unter Jurist:innen. Doch in der Coronapandemie hat diese Frage nun auch den politischen Diskurs erreicht. Weil Länder den Vollzug von Maßnahmen bisher mit wenig zufriedenstellenden Ergebnissen umgesetzt haben, wird ihre Zuständigkeit mit der Bundes-Notbremse kassiert, sobald der darin vorgesehene Inzidenzwert erreicht ist.
Sachsen-Anhalts Ministerpräsident bezeichnet dies als Tiefpunkt in der föderalen Kultur der Bundesrepublik Deutschland. Er fragt sich, ob Kritikern des bundesstaatlichen Flickenteppichs die historische Bedeutung und demokratietheoretischen Vorzüge und schließlich die verfassungsrechtliche Unverzichtbarkeit des Föderalismus vollumfänglich bewusst ist. Hiergegen lässt sich rechtlich jedoch einwenden, dass der Bund nach dem Grundgesetz (Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG) die Gesetzgebungskompetenz für das Infektionsschutzrecht hat, welches sich auch auf den Schulbereich erstrecken lässt und demnach Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie auch aus verfassungsrechtlicher Sicht vollumfänglich regeln kann. 

Die Grundrechte haben in der Pandemie keinen leichten Stand. Unsichere und äußerst schwierige Prognoseentscheidungen und drohende Gefahren für Leib und Leben zwingen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in eine defensive Position. Die Komplexität und gleichzeitige Dringlichkeit zum Handeln in der derzeitigen Situation erfordert in einem Land mit ausgeprägter Streitkultur nicht weniger, sondern besseres und vor allem tatsachenbasiertes Streiten. Die Pandemiebekämpfung braucht eine vielschichtige Diskussion auf rechtlicher, politischer, gesellschaftlicher und vor allem wissenschaftlicher Ebene.

Vor dem Hintergrund, dass die Judikative grundsätzlich unmittelbar dem Rechtsschutz und nur mittelbar dem Gesundheitsschutz verpflichtet ist, bleibt abzuwarten, wie das Bundesverfassungsgericht rechtliche Konstrukte möglichst realitätsnah anwenden wird.

Über die Autorin:
Lisa Wiese
ist Wissenschaftliche Mitarbeiterin
und Doktorandin am Lehrstuhl für
Europarecht,
Völkerrecht
und Öffentliches Recht
an der Universität Leipzig

Bild: Uni Leipzig

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